當(dāng)前頁面：作者：張曉瑩（法學(xué)博士，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)處長）
來源：《經(jīng)貿(mào)法律評論》2025年第1期
摘要：行政處罰主觀過錯(cuò)條款確立了行政處罰的過錯(cuò)責(zé)任（推定過錯(cuò)）立場，對行政執(zhí)法產(chǎn)生了重要影響，需要行政執(zhí)法作出實(shí)體上和程序上的調(diào)適。實(shí)體方面，“主觀過錯(cuò)”的認(rèn)定是重點(diǎn)，可結(jié)合主觀過錯(cuò)的概念、分類與識別要素進(jìn)行判斷。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對主觀要件以外的構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任，并直接推定當(dāng)事人有主觀過錯(cuò)，當(dāng)事人有權(quán)舉證進(jìn)行反駁?！白阋宰C明”的標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)，須在不同領(lǐng)域執(zhí)法實(shí)踐中總結(jié)形成各有特色的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。程序方面，須重點(diǎn)關(guān)注調(diào)查取證的重點(diǎn)和時(shí)間節(jié)點(diǎn)、法制審核的內(nèi)容、聽證的重點(diǎn)等。
關(guān)鍵詞：主觀過錯(cuò)；過錯(cuò)推定；足以證明；執(zhí)法程序
一、問題的提出
沒有主觀過錯(cuò)，是否應(yīng)受行政處罰？在2021年《中華人民共和國行政處罰法》（下稱《行政處罰法》）修訂之前，我國行政處罰領(lǐng)域一直采用客觀歸責(zé)的一般原則，具體是指在實(shí)施行政處罰時(shí)，不考慮當(dāng)事人違法時(shí)的主觀心態(tài)，無論其是否有主觀過錯(cuò)，均可給予行政處罰。盡管客觀歸責(zé)原則有益于高效行政的實(shí)現(xiàn)，卻有違“有責(zé)任始有處罰”的法治理念，一直以來備受質(zhì)疑。關(guān)于在行政處罰責(zé)任構(gòu)成中增加主觀要件的呼聲不絕于耳，并基于不同的納入路徑形成了多種學(xué)說。同時(shí)，在一些行政單行法的規(guī)定中也逐步探索出一些新的歸責(zé)模式，以適應(yīng)不同領(lǐng)域行政執(zhí)法實(shí)踐的需要。行政處罰責(zé)任制度在立法執(zhí)法實(shí)踐中的不斷迭代升級，推動(dòng)著行政處罰責(zé)任理論日趨成熟、精細(xì)。2021年修訂的《行政處罰法》在一般法意義上正式確立了主觀歸責(zé)原則，其中第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一規(guī)定將“具有主觀過錯(cuò)”作為當(dāng)事人承擔(dān)行政責(zé)任的前提條件，主觀要件在行政處罰責(zé)任構(gòu)成中實(shí)現(xiàn)了從無到有、從特殊到一般的地位升級，推動(dòng)我國行政處罰責(zé)任制度發(fā)生了根本性調(diào)整。
同時(shí)，曾經(jīng)停留在行政處罰執(zhí)法裁量環(huán)節(jié)、停留在個(gè)別領(lǐng)域違法情形中的主觀要件，從特殊走向一般，將以更高頻率出現(xiàn)在行政執(zhí)法人員的個(gè)案判斷中。目前，執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了適用新的主觀過錯(cuò)條款免除對當(dāng)事人處罰的案例。在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部2022年發(fā)布的農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例山東省青島市徐某某經(jīng)營假種子案①中，涉嫌銷售假玉米種子的徐某某提出其不具有主觀過錯(cuò)，理由及證據(jù)包括：涉案玉米種子難以通過外包裝和標(biāo)簽標(biāo)識判斷真假；采購涉案種子時(shí)核對了種子的生產(chǎn)經(jīng)營許可信息、品種審定信息、追溯二維碼、檢疫證明編號等信息，并在“種子生產(chǎn)經(jīng)營備案管理系統(tǒng)”對該批種子信息進(jìn)行了備案。青島市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局認(rèn)為，徐某某經(jīng)營假種子的行為違反了《中華人民共和國種子法》（下稱《種子法》）規(guī)定，但鑒于其沒有主觀過錯(cuò)，且提供了相應(yīng)證據(jù)予以證明，根據(jù)《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，決定對徐某某不予處罰。這是一例典型的適用《行政處罰法》第33條第2款的案例。
如何理解和適用《行政處罰法》第33條第2款，已成為行政執(zhí)法亟須回答的新課題。筆者將基于適用過錯(cuò)推定一般原則的行政處罰案件（不涉及采用特殊歸責(zé)原則的行政處罰案件），對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出的調(diào)整和應(yīng)對提供可行思路。當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)應(yīng)如何認(rèn)定？如何把握“足以證明”的證明標(biāo)準(zhǔn)？行政處罰執(zhí)法從實(shí)體上和程序中需要如何調(diào)整和操作？筆者將嘗試回答這些行政處罰執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)課題。
二、《行政處罰法》第33條第2款的內(nèi)涵闡釋
（一）立法思路
《行政處罰法》第33條第2款在修法過程中經(jīng)歷了從無到有并逐步完善的過程?；趯π聲r(shí)代行政法治理念的貫徹，在提請審議之前的征求意見稿階段，《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（下稱《行政處罰法（修訂草案）》）將“沒有其他主觀過錯(cuò)”作為從輕減輕處罰的情形之一，這也是一些領(lǐng)域中的實(shí)際做法。在立法過程中，有專家學(xué)者提出，當(dāng)事人沒有主觀過錯(cuò)不受行政處罰是通行做法，應(yīng)當(dāng)予以吸納。還有一些地方、部門和社會(huì)公眾提出，不少法律中都已有當(dāng)事人故意違法才予以行政處罰的類似規(guī)定，《行政處罰法》作為行政處罰領(lǐng)域的一般法，將沒有主觀過錯(cuò)作為從輕減輕的情形不妥，建議從保障行政處罰公平正義的角度統(tǒng)籌考慮，將當(dāng)事人不存在故意、過失等主觀過錯(cuò)作為不予處罰的情形。②因此，2020年7月3日在向社會(huì)公開征求意見的《行政處罰法（修訂草案）》中已將主觀過錯(cuò)明確作為行政處罰責(zé)任構(gòu)成要件，第30條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一稿與最后出臺(tái)的《行政處罰法》第33條第2款的表述存在細(xì)微差別，少了“足以”二字。
《行政處罰法（修訂草案）》向社會(huì)公布后，有些意見提出，將無過錯(cuò)責(zé)任改為推定過錯(cuò)責(zé)任，且只需要當(dāng)事人舉出證據(jù)即可免予處罰，可能會(huì)出現(xiàn)大量當(dāng)事人隨意舉證、證明力不足的情況，給及時(shí)確定當(dāng)事人的行政處罰責(zé)任、有效實(shí)施行政處罰帶來障礙；應(yīng)當(dāng)對沒有主觀過錯(cuò)的證據(jù)強(qiáng)度作出一定要求，以避免當(dāng)事人隨意舉證，濫用免責(zé)條款，影響行政處罰執(zhí)法效率。因此，最終出臺(tái)的《行政處罰法》在《行政處罰法（修訂草案）》的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人的證明責(zé)任作出了更加嚴(yán)格的規(guī)定，即“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰”，在《行政處罰法》中正式確立了行政處罰責(zé)任的主觀要件。
修訂《行政處罰法》時(shí)，是在原法第27條規(guī)定的行政處罰從輕、減輕、不予行政處罰的條款中增加了過錯(cuò)推定條款。修訂之后，2021年《行政處罰法》第33條的三款中，有兩款規(guī)定了不予行政處罰的三種情形，分別是：情形一，違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；情形二，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰；情形三，當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。
從法律效果上的差別，可以分辨出上述三種情形地位的不同。對情形一和情形三，立法規(guī)定的是“不予行政處罰”；而對于情形二，立法規(guī)定的是“可以不予行政處罰”。“可以”二字使得情形二的“首違不罰”與情形一、情形三產(chǎn)生了較大差異。情形一和情形三所規(guī)定的“不予行政處罰”是指依法應(yīng)當(dāng)不予處罰，即行政機(jī)關(guān)不得予以處罰，如果處罰即屬違法；而情形二規(guī)定的“可以不予行政處罰”，是授予了行政機(jī)關(guān)罰與不罰的裁量空間，由行政機(jī)關(guān)來決定是否免除處罰。這在立法者撰寫的釋義中也得以證實(shí)：“本規(guī)定是‘可以’不予行政處罰，不是‘應(yīng)當(dāng)’不予行政處罰，賦予了行政機(jī)關(guān)裁量的空間?！雹蹖Ρ戎?，情形一和情形三是法律對不予行政處罰情形作出的剛性規(guī)定，情形一的剛性體現(xiàn)在“本應(yīng)受罰而必須不罰”，情形三的剛性體現(xiàn)在根本不符合行政處罰責(zé)任構(gòu)成，不得予以處罰。
另一個(gè)需要注意的是，情形一和情形二同屬于第33條第1款，但情形三單獨(dú)作為該條第2款。之所以做這樣的區(qū)分，意味著情形三與情形一、情形二又有著本質(zhì)的不同。從情形一中“違法行為”和情形二中“初次違法”的表述可以看出，立法已經(jīng)將相關(guān)行為定性為違法行為，即已經(jīng)跨過了行政處罰責(zé)任構(gòu)成的層面，進(jìn)入處罰決定的裁量層面；而情形三并無任何對行為適法性的定性，仍停留在行政處罰責(zé)任構(gòu)成的層面。二者之間是“應(yīng)罰而不罰”和“不應(yīng)罰”的關(guān)系，具有本質(zhì)的不同。當(dāng)事人的主觀要件體現(xiàn)在情形三即第33條第2款中，情形一和情形二雖也是不予處罰的情形，但不屬于行政處罰責(zé)任構(gòu)成中主觀要件的范疇。
對第33條第2款的內(nèi)涵，學(xué)者在討論中作出了不同解讀。有不少學(xué)者認(rèn)為，該條款表明《行政處罰法》已采用了過錯(cuò)責(zé)任（過錯(cuò)推定）或稱主觀歸責(zé)原則④；有學(xué)者認(rèn)為，這意味著對過錯(cuò)責(zé)任的選擇，但不是推定過錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)仍然負(fù)有證明當(dāng)事人具有主觀過錯(cuò)的義務(wù)⑤；還有學(xué)者認(rèn)為，盡管《行政處罰法》新增了主觀過錯(cuò)條款，但并未因此改變其“客觀歸責(zé)”的立場，這一條款只是“法定不予處罰情形”。⑥由上述分歧可見，從解釋論的角度，《行政處罰法》第33條第2款仍存在進(jìn)一步討論的空間，其價(jià)值立場、內(nèi)在邏輯和例外情形都有待進(jìn)一步厘定，筆者認(rèn)為，這一規(guī)定可以從三個(gè)層面來理解。
第一，這一規(guī)定正式宣告了行政處罰采用過錯(cuò)責(zé)任（推定過錯(cuò)）的立場。根據(jù)這一規(guī)定，承擔(dān)行政處罰責(zé)任的條件是當(dāng)事人有主觀過錯(cuò)，包括故意或者過失。這種故意或過失是推定成立的，無須行政機(jī)關(guān)主動(dòng)證明。這是《行政處罰法》作為行政處罰領(lǐng)域的一般法對行政處罰采取過錯(cuò)責(zé)任作出的統(tǒng)一法律確定，而并非有的觀點(diǎn)所理解的仍然是“客觀歸責(zé)”或僅僅是“裁量情形”。因此，在行政處罰領(lǐng)域，一般情況下確定行政處罰責(zé)任都以當(dāng)事人主觀上具有過錯(cuò)為要件，不具備這一條件的不符合行政處罰責(zé)任構(gòu)成，不能予以處罰。
第二，對當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)的證明，采用舉證責(zé)任倒置，即實(shí)行推定過錯(cuò)。按照立法機(jī)關(guān)工作人員所撰寫釋義的觀點(diǎn)，“當(dāng)事人有違法行為的，行政機(jī)關(guān)可以推定當(dāng)事人有主觀上的過錯(cuò)，沒有必須主動(dòng)查證當(dāng)事人是否有主觀過錯(cuò)的硬性規(guī)定”。⑦如果在辦案過程中，當(dāng)事人舉證主張自己沒有主觀過錯(cuò)，且達(dá)到了“足以”證明這一主張的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人不具備行政處罰責(zé)任構(gòu)成中的主觀要件，不得給予行政處罰。如果當(dāng)事人沒有舉證主張自己沒有主觀過錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)可默認(rèn)當(dāng)事人具有主觀過錯(cuò)，具備了追究行政處罰責(zé)任的主觀要件，應(yīng)依法予以處罰。如果當(dāng)事人提出了證據(jù)但證明力不足，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過認(rèn)定認(rèn)為不足以證明當(dāng)事人沒有主觀過錯(cuò)的，當(dāng)事人的該主張則不能成立，行政機(jī)關(guān)仍可以認(rèn)定當(dāng)事人具備承擔(dān)行政處罰責(zé)任的主觀要件。
第三，本條款作出的一般規(guī)定具有例外情形，允許法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。之所以這樣規(guī)定，主要考慮是“能夠照顧到行政管理領(lǐng)域涉及面廣，不同領(lǐng)域、不同類別的違法行為特點(diǎn)、構(gòu)成、情形、危害程度千差萬別的現(xiàn)實(shí)。面對不同的違法行為，有的情況下應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰，不應(yīng)考慮主觀因素；有的情況下主觀因素只具有相對意義，不具有獨(dú)立價(jià)值；有的情況下不能簡單地適用不予處罰，還需要沒收違法所得等”。⑧對這些不宜適用過錯(cuò)推定原則的行為，法律、行政法規(guī)可根據(jù)各行政管理領(lǐng)域的違法行為特點(diǎn)和處罰實(shí)際需要，對行政處罰主觀要件及具體證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、免除處罰的方式等作出特別規(guī)定，優(yōu)先于《行政處罰法》的一般性規(guī)定適用。例如，僅將故意作為主觀要件，當(dāng)事人若僅僅是過失行為，不給予處罰；采用嚴(yán)格責(zé)任，對主觀要件不作要求，無論當(dāng)事人是否有主觀過錯(cuò)，都可予以處罰；采用過錯(cuò)責(zé)任，且由行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人具有主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證，當(dāng)事人無須自證無過錯(cuò)，如行政機(jī)關(guān)不能證明當(dāng)事人具有故意或者過失的，不得給予行政處罰；采用附條件的推定過錯(cuò)責(zé)任，當(dāng)事人如能夠拿出足夠證據(jù)證明自己沒有故意或者過失的，免除除沒收違法所得、非法財(cái)物外的其他處罰；等等。之所以例外規(guī)定的授權(quán)僅限于法律、行政法規(guī)，是考慮到行政處罰責(zé)任主觀要件的設(shè)定差異性，主要體現(xiàn)在行政管理領(lǐng)域的不同而非地域的不同。只有因領(lǐng)域不同才會(huì)導(dǎo)致違法行為的不同特點(diǎn)，需要對主觀要件進(jìn)行差異化設(shè)定，而這種行政管理領(lǐng)域的差異主要由各單行法律、行政法規(guī)來體現(xiàn)。如果允許地方性法規(guī)對主觀要件作出特別規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致同樣的行為在不同的地方需要承擔(dān)不同的責(zé)任，這將違背設(shè)定行政處罰主觀要件例外規(guī)定的初衷。另外，雖然部門規(guī)章也能體現(xiàn)行政管理領(lǐng)域的不同，但是行政處罰的主觀要件屬于行政處罰基本制度，對當(dāng)事人的權(quán)益有著重大影響，應(yīng)當(dāng)屬于法律、行政法規(guī)的保留事項(xiàng)，不宜交給部門規(guī)章來決定。
三、當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的認(rèn)定和證明
對于行政執(zhí)法人員而言，如何認(rèn)定當(dāng)事人有沒有“主觀過錯(cuò)”，是行政執(zhí)法中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。之所以難，是因?yàn)楫?dāng)事人主觀心理狀態(tài)的證明是一個(gè)非常復(fù)雜的、程序法與實(shí)體法交錯(cuò)的問題。筆者嘗試從主觀過錯(cuò)的分類與識別、過錯(cuò)推定的理解與舉證責(zé)任分配、考察主觀過錯(cuò)的依據(jù)，以及“足以證明”標(biāo)準(zhǔn)的把握等方面進(jìn)行闡述，幫助執(zhí)法人員準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)。
主觀上的過錯(cuò)包括故意和過失。⑨
故意是一種基本的責(zé)任形式。關(guān)于故意的定義，大部分國家沒有在行政立法中規(guī)定，大都存于刑法中。俄羅斯聯(lián)邦《行政違法法典》第二章第2條之二第1款規(guī)定：“如果實(shí)施行政違法行為的人意識到自己行為（不作為）的違法性，預(yù)見到其危害的后果并希望這種后果發(fā)生，或者有意識地放任這種后果發(fā)生或?qū)@種后果采取麻木不仁的態(tài)度，這樣的行政違法行為被視為故意實(shí)施的行政違法行為。”⑩《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）第14條第1款對故意的定義是：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！笨梢钥闯?，當(dāng)事人對消極后果的希望或放任的態(tài)度是各方在定義故意時(shí)的共有因素。只不過刑法理論中強(qiáng)調(diào)符合故意犯罪的行為人需要對危害社會(huì)的結(jié)果具有故意，僅對違反法律規(guī)范的故意并不能構(gòu)成刑法上的故意。而行政處罰與刑罰最大的不同是，行政處罰強(qiáng)調(diào)的是對行政管理秩序的違反，并不以行為人產(chǎn)生了危害結(jié)果為前提，行政處罰責(zé)任既包括結(jié)果責(zé)任，也包括行為責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，行政法中所講的故意，需要兼容刑法中的故意概念和行政處罰概念的有關(guān)要素，體現(xiàn)出行政處罰的特點(diǎn)，即明知自己的行為會(huì)違反行政管理秩序，且希望或者放任這一事實(shí)發(fā)生的心理態(tài)度。具體到法律規(guī)范中，這種心態(tài)被描述為“故意”“明知”以及“虐待”“毆打”等帶有明確的心理傾向的動(dòng)作。
故意的形態(tài)包括直接故意和間接故意。?直接故意與間接故意的主要區(qū)別在于當(dāng)事人對違法事實(shí)的態(tài)度不同。直接故意是指明知自己的行為會(huì)違反行政管理秩序，仍希望這一事實(shí)發(fā)生的主觀心態(tài)。在直接故意中，當(dāng)事人的意志表現(xiàn)為明知自己的行為將具有怎樣的社會(huì)意義并違反何種行政管理秩序，但仍付諸行動(dòng)以期這一結(jié)果的發(fā)生。這種希望可以強(qiáng)烈、迫切，也可以不是很強(qiáng)烈、迫切，但都屬于對違法結(jié)果的希望。間接故意是指明知自己的行為會(huì)違反行政管理秩序，且放任這一事實(shí)發(fā)生的心理態(tài)度。其與直接故意的最主要區(qū)別，就在于當(dāng)事人對違法結(jié)果并未持積極的希望態(tài)度，而是抱有消極的放任態(tài)度。即使我們給直接故意與間接故意下了定義，也很難在二者之間劃定一個(gè)涇渭分明的界限，“不強(qiáng)烈的希望”與“放任”實(shí)難區(qū)分。所幸，在《行政處罰法》并未區(qū)分故意和過失的情況下，對直接故意與間接故意作出區(qū)分的意義就更加有限，直接故意和間接故意的界限模糊所帶來的執(zhí)法操作困難也可以適當(dāng)忽略。但這并不意味著二者的區(qū)分毫無意義，區(qū)分直接故意與間接故意在行政處罰幅度的自由裁量層面可以發(fā)揮重要作用，將直接故意與間接故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)具體化到一些特定情形中，并納入行政處罰裁量基準(zhǔn)，能夠使行政處罰裁量基準(zhǔn)更加精細(xì)、科學(xué)、合理。
過失是與故意相對應(yīng)的另一種責(zé)任形式，其本意是不意誤犯，其實(shí)質(zhì)是事與愿違。?我國《刑法》第15條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！倍砹_斯聯(lián)邦《行政違法法典》第二章第2條之二第2款規(guī)定：“如果實(shí)施行政違法行為的人預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生，或者本來應(yīng)該預(yù)見到和可以預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果卻未預(yù)見到這種后果，這樣的行政違法行為被視為因過失實(shí)施的行政違法行為。”?綜合各方面對過失的定義來看，其中的共同因素是“疏忽大意”和“過于自信”。結(jié)合行政處罰的概念來定義行政處罰中的過失，筆者認(rèn)為應(yīng)指，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能違反行政管理秩序，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致造成違反行政管理秩序的違法事實(shí)發(fā)生的心理態(tài)度。
過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。?疏忽大意的過失是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能違反行政管理秩序，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致造成違反行政管理秩序的違法事實(shí)發(fā)生的心理態(tài)度，也稱為“無認(rèn)識的過失”。?在疏忽大意的過失中，行為人的責(zé)任基礎(chǔ)是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見”，因此認(rèn)定疏忽大意過失的要素有三：一是違法行為具有預(yù)見的可能性，這種可能性以一般人的通常認(rèn)知能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如違章停車行為，在道旁設(shè)有明顯禁停標(biāo)識的情況下，一般人稍加注意就能夠發(fā)現(xiàn)禁停標(biāo)識，并且能夠預(yù)見到在此停車將構(gòu)成道路交通違法行為。此種情形下，行為人如未盡到一般注意義務(wù)，沒有預(yù)見到道路交通違法行為的發(fā)生，就構(gòu)成了疏忽大意的過失違法。而如果道旁的禁停標(biāo)識被樹木遮擋，一般人都難以注意到，則認(rèn)為違法停車不具有可預(yù)見性，行為人不構(gòu)成疏忽大意的過失，應(yīng)當(dāng)免予處罰。二是行為人對違法事實(shí)的發(fā)生具有預(yù)見的義務(wù)。預(yù)見義務(wù)既包括正式法律體系中所規(guī)定的義務(wù)，也包括行業(yè)規(guī)章制度、職業(yè)操守中所確定的義務(wù)，還包括社會(huì)行為規(guī)范和行為通則所共識的一般性義務(wù)，這些義務(wù)為具有一般認(rèn)知能力的人所設(shè)，在正常情況下一般人均“能夠預(yù)見”，因此行為人也“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”。關(guān)于預(yù)見義務(wù)的具體內(nèi)容，在刑法中要求預(yù)見是對犯罪危害結(jié)果的預(yù)見，但由于行政處罰并不必然要求以危害結(jié)果為構(gòu)成違法的前提，因此在有的情況下只要求行為人對其行為可能違反行政管理秩序作出預(yù)見，在有的情況下則需要行為人對其行為違反行政管理秩序并將導(dǎo)致一定的危害結(jié)果作出預(yù)見，具體情況需要根據(jù)單行法確定的違法構(gòu)成決定。這種預(yù)見也并不一定是對違法事實(shí)精準(zhǔn)的、全面的、毫無偏差的預(yù)見，只須對違法構(gòu)成有基本認(rèn)知即可。三是行為人未預(yù)見到違法事實(shí)的發(fā)生。在符合前兩點(diǎn)要素的情況下，如果行為人對于自己的行為即將造成違法事實(shí)是缺乏認(rèn)識的，沒有預(yù)見的，就構(gòu)成了疏忽大意的過失?！皼]有預(yù)見”是區(qū)分故意和過失的關(guān)鍵要素，也是區(qū)分“疏忽大意的過失”與“過于自信的過失”的關(guān)鍵要素。在當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)中，“沒有預(yù)見”只存在于疏忽大意的過失的情形，在對違法行為人的行為進(jìn)行定性時(shí)，只要認(rèn)定違法行為人在客觀上確實(shí)“沒有預(yù)見”，就能夠證明行為人不存在故意，也并非過于自信的過失。
過于自信的過失是指已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能違反行政管理秩序，但輕信能夠避免，以致造成違反行政管理秩序的違法事實(shí)發(fā)生的心理態(tài)度，也稱為“有認(rèn)識的過失”。?在過于自信的過失中，行為人的責(zé)任基礎(chǔ)是“已預(yù)見但輕信能夠避免”，因此認(rèn)定過于自信過失的要素有二：一是行為人已經(jīng)預(yù)見到可能會(huì)構(gòu)成違法行為。這種預(yù)見是輕信能夠避免的“消極預(yù)見”，與故意行為中確信其能夠發(fā)生的“積極預(yù)見”是不同的。二是違法行為具有可避免性。如果違法事實(shí)是不能避免的，無論當(dāng)事人是否有所“預(yù)見”，都不能將其判定為過失。這也是區(qū)分過于自信的過失與故意的關(guān)鍵。比如，某汽車剎車失靈，導(dǎo)致闖紅燈，司機(jī)對即將闖紅燈的違法行為自然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見也確實(shí)有所預(yù)見的，但該違法行為在客觀上并不能避免，超出了當(dāng)事人的主觀控制范圍，不具有守法的期待可能性，自然不應(yīng)受到譴責(zé)。
故意與過失雖然都是應(yīng)受譴責(zé)的心理態(tài)度，但在內(nèi)容和表現(xiàn)形式上又有諸多不同，主要在于：一是認(rèn)知基礎(chǔ)不同。故意的認(rèn)知基礎(chǔ)是當(dāng)事人對行為事實(shí)和實(shí)質(zhì)違法性已有認(rèn)知，而過失的認(rèn)知基礎(chǔ)是當(dāng)事人對行為事實(shí)和實(shí)質(zhì)違法性具有認(rèn)知可能性，或者已經(jīng)認(rèn)知到可能發(fā)生但自信可以避免。二是意志因素不同。故意的意志因素體現(xiàn)的是對違法結(jié)果的期待或放任的心態(tài)，表現(xiàn)為積極促成，而過失體現(xiàn)的是一種疏忽大意或僥幸心態(tài)，本質(zhì)上對違法結(jié)果持消極態(tài)度。三是可非難性不同。從認(rèn)知基礎(chǔ)和意志因素都可以看出，明知故犯的惡意一定大于疏忽大意和過于自信的惡意，甚至后者談不上是一種惡意，而是一種失責(zé)。因此，過失的可非難性明顯小于故意。過失與故意這種共性和差異性并存的特點(diǎn)，使得以“疏忽大意”和“過于自信”為主要心理特點(diǎn)的過失與以“放任違法結(jié)果發(fā)生”為主要心理特點(diǎn)的間接故意之間存在更加微妙的關(guān)系，二者之間的界限相對更加模糊。
在刑法中，故意與過失在很多犯罪中具有判斷罪與非罪的重要意義，因此二者有著截然不同的法律地位。而在行政處罰中，盡管“主觀過錯(cuò)”被寫入了《行政處罰法》，但并未突出“故意”和“過失”的獨(dú)立地位。因此，在行政一般法意義上，行政處罰中的“故意”與“過失”在判斷是否構(gòu)成行政處罰責(zé)任的問題上具有同等地位，不具有區(qū)分價(jià)值。由于《行政處罰法》第33條第2款中“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的除外條款，故意和過失在行政單行法意義上又具有了區(qū)分價(jià)值，具體有三種不同的區(qū)分意義。
第一種情況是具有給違法行為定性的意義。有的單行法中明確將故意或者過失作為行政處罰的主觀要件。例如，《中華人民共和國票據(jù)法》第105條規(guī)定，“票據(jù)的付款人對見票即付或者到期的票據(jù)，故意壓票，拖延支付的，由金融行政管理部門處以罰款”。在這類規(guī)定中，當(dāng)事人是故意還是過失的判斷對于是否成立行政處罰具有決定性意義，執(zhí)法人員需要對當(dāng)事人是故意還是過失加以嚴(yán)謹(jǐn)論證和精準(zhǔn)判斷，并將成為證明行政處罰合法性的主要證據(jù)。再如，《中華人民共和國消防法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告或者五百元以下罰款：……（二）過失引起火災(zāi)的；……”在這一違法行為中，行政處罰的主觀要件僅為過失。按照舉輕以明重的原則，如果過失行為要受到處罰，故意行為就更應(yīng)當(dāng)受到處罰。之所以該條僅將過失作為行政處罰的主觀要件，是因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》，如果故意引起火災(zāi)則構(gòu)成放火罪，不再屬于行政處罰的范疇。此時(shí)，故意與過失的區(qū)分甚至具有了區(qū)分刑罰與行政處罰、罪與非罪的重要意義。因此，在這種情況下，故意和過失的法律地位有著實(shí)質(zhì)性不同，決定著行政處罰行為是否具有合法性，具有給違法行為定性的意義。
第二種情況是具有行政處罰強(qiáng)裁量的意義。有的單行法規(guī)定的法律責(zé)任中將故意和過失作為行政處罰裁量的依據(jù)。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第31條規(guī)定：“爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)被盜、被搶或者丟失，未按規(guī)定報(bào)告的，處五日以下拘留；故意隱瞞不報(bào)的，處五日以上十日以下拘留。”在這一違法行為中，無論是故意還是過失，當(dāng)事人都要受到拘留的行政處罰，區(qū)別在于如果屬于過失則處罰較輕，如果屬于故意則處罰較重。故意與過失的區(qū)分意義，不在于行政處罰的有無，而在于行政處罰的輕重，且其導(dǎo)致的法律后果在法律規(guī)范層面有著明確的分化標(biāo)準(zhǔn)，決定著行政處罰行為的合理性，具有強(qiáng)裁量的意義。這種情況雖不如第一種情況意義重大，但仍屬于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。
第三種情況是具有行政處罰弱裁量的意義。有的單行法中并未明確賦予故意和過失獨(dú)立的法律地位，執(zhí)法人員僅能在行政處罰實(shí)踐中將其作為裁量因素。與第二種情況不同，此種情況下雖然也可能將故意和過失作為裁量因素，但在法律規(guī)范層面找不到明確依據(jù)。例如，《中華人民共和國種子法》第75條第1款規(guī)定：“違反本法第四十八條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營劣種子的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，沒收違法所得和種子；違法生產(chǎn)經(jīng)營的貨值金額不足二萬元的，并處一萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額二萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證?！边@一規(guī)定對行政處罰的幅度作了較為細(xì)致的層次區(qū)分，對于情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)行資格罰，吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證。何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？參考因素為何？在實(shí)行行政處罰裁量基準(zhǔn)的行政管理領(lǐng)域，情節(jié)嚴(yán)重的參考因素取決于裁量基準(zhǔn)的規(guī)定，實(shí)踐中有不少裁量基準(zhǔn)都將當(dāng)事人違法的主觀過錯(cuò)納入“情節(jié)嚴(yán)重”的考量范圍。而在沒有實(shí)行行政處罰裁量基準(zhǔn)的領(lǐng)域，情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能依靠行政執(zhí)法人員的認(rèn)知和裁量，相對更加隨意。與前兩種情況相比，此類情況下由于故意和過失在法律規(guī)范層面不具有直接的法律地位，只存在于裁量基準(zhǔn)中或執(zhí)法人員的內(nèi)心法則中，在判斷行政處罰行為合理性時(shí)證明力相對最弱，因此僅具有弱裁量的意義。
無論故意與過失的區(qū)分意義在何種程度上展開，我們都無法否認(rèn)，故意與過失在行政處罰責(zé)任的判斷中體現(xiàn)著不同的價(jià)值取向。因此，對行政處罰中故意和過失的概念、分類與識別進(jìn)行分別研究，為執(zhí)法實(shí)踐提供更加精細(xì)化的理論支撐，是主觀要件獲得一般性法律地位后行政法上的一個(gè)緊迫課題。
當(dāng)事人一旦被推定為有過錯(cuò)，就意味著行政處罰責(zé)任的成立。因此，過錯(cuò)推定是過錯(cuò)責(zé)任的重要環(huán)節(jié)，如果缺乏過錯(cuò)推定的過程和方法，就無法確定當(dāng)事人是否有過錯(cuò)，也就不能適用過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。過錯(cuò)推定的過程和方法是否科學(xué)、合理，直接決定著行政處罰責(zé)任與當(dāng)事人過錯(cuò)程度的匹配度與公正性。
在刑法和民法的證據(jù)法體系中，都把推定作為一種有效的事實(shí)認(rèn)定機(jī)制，因此推定已經(jīng)成為一項(xiàng)普遍性的證據(jù)法制度。大陸法系國家和地區(qū)一般將推定劃分為“法律推定”和“事實(shí)推定”。
法律推定是指在法律中有明確規(guī)定的推定規(guī)則，也被稱為“立法上的推定”。事實(shí)推定是指由法官根據(jù)已知事實(shí)對未知事實(shí)進(jìn)行推論，也被稱為“司法上的推定”或“表見證明”。?但在英美法系上，并不承認(rèn)事實(shí)推定，我國民法學(xué)界也有學(xué)者指出，對于“推定”一詞應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，它只是“法律推定”的簡稱，必須具有法律上的明確依據(jù)；所謂的“事實(shí)推定”，只是法官根據(jù)已知的事實(shí)去推理、推論或推斷未知事實(shí)，與推定必須劃清界限。如果只承認(rèn)法律推定，那么推定就是“立法者根據(jù)一定的條件，人為制造的、針對同類案件所采取的法律解決措施”。?行政處罰過錯(cuò)推定作為《行政處罰法》明確規(guī)定的行政處罰歸責(zé)原則，當(dāng)屬于一種法律推定。
在有的區(qū)分方法中，根據(jù)可反駁性將推定分為不可反駁的推定和可以反駁的推定。不可反駁的推定又被稱為結(jié)論性推定，是指一旦某基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)，則法院應(yīng)當(dāng)作出與其相關(guān)的另一推定事實(shí)成立的裁判，且不允許對方當(dāng)事人進(jìn)行反駁。這種不可反駁的推定又被稱為“法律擬制”，即對法律規(guī)則擴(kuò)展性、引申性的一種假定或假設(shè)。很多學(xué)者認(rèn)為這其實(shí)就是一種實(shí)體法規(guī)則，并非“推定”。?真正意義上的推定，指的應(yīng)是可以反駁的推定。推定即假定為成立、假定正確，既然是假定，這種真實(shí)性和準(zhǔn)確性就處于一種懸而未決的狀態(tài)，這種真實(shí)和準(zhǔn)確狀態(tài)的最終確認(rèn)取決于承擔(dān)舉證責(zé)任方的行為，一旦其在有效舉證期間內(nèi)提出反證，推定的事實(shí)將被質(zhì)疑或推翻。此時(shí)，“推定的反對證據(jù)一旦確認(rèn)，該推定就如氣泡爆裂，不再發(fā)生效力”。?《行政處罰法》中規(guī)定的推定顯然也是可以反駁的推定?？梢苑瘩g的推定在我國很多法律規(guī)范中和司法實(shí)踐中廣泛存在。例如，《中華人民共和國海警法》第35條規(guī)定“有證據(jù)證明當(dāng)事人在海上實(shí)施將物品倒入海中等故意毀滅證據(jù)的行為，給海警機(jī)構(gòu)舉證造成困難的，可以結(jié)合其他證據(jù)，推定有關(guān)違法事實(shí)成立，但是當(dāng)事人有證據(jù)足以推翻的除外”；《中華人民共和國電子商務(wù)法》第48條第2款規(guī)定“在電子商務(wù)中推定當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。但是，有相反證據(jù)足以推翻的除外”；《中華人民共和國反壟斷法》第24條第3款規(guī)定“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位”。這些都是在法律上對推定可反駁性的體現(xiàn)。
過錯(cuò)推定規(guī)則下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否還有證明責(zé)任？在法律推定中，推定的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間并不存在“一般聯(lián)系規(guī)律”或“常態(tài)聯(lián)系”，而是一種建立在政策性基礎(chǔ)上的法律關(guān)系，推定是證明的一種輔助方法，是一種暫時(shí)性假定，是邏輯證明過程的中斷，它免除或轉(zhuǎn)移了對假定事實(shí)的證明責(zé)任。21由此可見，推定是基于法律確定的推定規(guī)則，直接從基礎(chǔ)法律事實(shí)得出假定事實(shí)的過程，為了降低證明成本、提高執(zhí)法效率，對證明過程、方法作了簡化，降低了證明標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)過程中，行政機(jī)關(guān)的證明責(zé)任僅體現(xiàn)在對違法行為的事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，需要對當(dāng)事人除主觀要件以外的其他行政處罰責(zé)任構(gòu)成要件的符合性進(jìn)行證明；而“推定”這一動(dòng)作已經(jīng)在法律規(guī)定中完成，無須行政機(jī)關(guān)再對基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的邏輯聯(lián)系進(jìn)行推導(dǎo)和證明。當(dāng)事人則需要對自身主觀上沒有故意或過失的心態(tài)承擔(dān)舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任是允許當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)推定的事實(shí)舉證進(jìn)行反駁的權(quán)利，當(dāng)事人可以舉證也可以不舉證，不舉證的不利后果由當(dāng)事人承擔(dān)。在主客觀相統(tǒng)一的前提下，如當(dāng)事人拿出反證，對推定其具有過錯(cuò)的事實(shí)進(jìn)行反駁時(shí)，行政機(jī)關(guān)即需要對有關(guān)證據(jù)展開認(rèn)定。
綜上，行政處罰主觀過錯(cuò)推定是《行政處罰法》確定的行政處罰責(zé)任的法律推定規(guī)則，是在辦理行政處罰案件時(shí)，執(zhí)法人員基于客觀違法事實(shí)推定當(dāng)事人具有過錯(cuò)，并允許當(dāng)事人提出反駁的一種事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，具體可以從以下四個(gè)層次來把握。
第一，適用過錯(cuò)推定須有法律依據(jù)，而非憑一般的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯分析作出推斷?！缎姓幜P法》的主觀過錯(cuò)條款就是在行政處罰一般領(lǐng)域進(jìn)行過錯(cuò)推定的法律依據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人有違法行為的，首先推定其具有主觀過錯(cuò)。比如，在交通信號燈指示明確的情況下闖紅燈，就可以推定當(dāng)事人是因自身過錯(cuò)而闖紅燈。
第二，推定過錯(cuò)以當(dāng)事人具有違法行為為事實(shí)基礎(chǔ)，且該違法行為符合行政處罰責(zé)任構(gòu)成要件中的主體要件、客體要件和客觀要件。比如在道路交通違法行為中，當(dāng)事人需要發(fā)生違反道路交通安全法律法規(guī)的事實(shí)；在違法排污行為中，當(dāng)事人需要發(fā)生超標(biāo)排放污染物的事實(shí)。
第三，推定過錯(cuò)的成立以缺乏有效反證為前提，即在當(dāng)事人提交反證的有效期屆滿前，當(dāng)事人違法的主觀要件處于暫時(shí)成立狀態(tài)，一旦提交證據(jù)期屆滿且當(dāng)事人沒有提出有效反證，主觀要件才正式成立，這是由推定的可反駁性決定的。
第四，過錯(cuò)推定規(guī)則中，行政機(jī)關(guān)僅對除主觀要件以外的違法構(gòu)成要件的成立負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)事人有舉證證明自己沒有主觀過錯(cuò)的權(quán)利，也可以不舉證，不舉證的不利后果由當(dāng)事人承擔(dān)。
對當(dāng)事人“不具有主觀過錯(cuò)”的舉證，執(zhí)法機(jī)關(guān)重點(diǎn)可以圍繞兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。
1．當(dāng)事人的心理活動(dòng)
這一心理活動(dòng)的認(rèn)定將主要圍繞當(dāng)事人的陳述、申辯而展開。盡管當(dāng)事人出于自保，很難完全如實(shí)、客觀地陳述實(shí)施違法行為時(shí)的真實(shí)心理活動(dòng)，但聽取當(dāng)事人的陳述、申辯仍然是故意和過失認(rèn)定過程中一個(gè)不可或缺的重要?jiǎng)幼鳌！缎姓V訟法》第33條明確將“當(dāng)事人的陳述”作為行政訴訟的證據(jù)之一，可見當(dāng)事人陳述的證據(jù)地位是被法律所確定的。但相對于客觀證據(jù)，當(dāng)事人的陳述具有相對較弱的采信力和證明力。在主觀過錯(cuò)的證明上，不能單憑當(dāng)事人的一面之詞就判定當(dāng)事人不具有故意或者過失。對于當(dāng)事人所陳述的其實(shí)施違法行為時(shí)的心理狀態(tài)，需要有相應(yīng)的客觀事實(shí)加以印證。
實(shí)施違法行為時(shí)的活動(dòng)場景是認(rèn)定當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的一個(gè)重要方面。這個(gè)場景是時(shí)間、地點(diǎn)、行為條件、行為對象、行為活動(dòng)等多個(gè)客觀條件的綜合構(gòu)成，在佐證當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)方面發(fā)揮著重要作用。結(jié)合前述對故意和過失識別要素的分析可知，在當(dāng)事人對違反行政管理秩序的行為有基本認(rèn)知的場景下，當(dāng)事人主觀上存有放任、容忍、漠視違法結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，即構(gòu)成故意；在違法事實(shí)可預(yù)見、應(yīng)預(yù)見的場景下，當(dāng)事人在主觀上沒有履行對違法行為的預(yù)見義務(wù)，即構(gòu)成疏忽大意的過失；在行為人預(yù)見到了違法事實(shí)可能發(fā)生的場景下，其客觀上沒有履行對違法行為的回避義務(wù)，包括沒有回避或采取了回避措施但失效了，即構(gòu)成過于自信的過失。這些都屬于違法行為客觀場景中的內(nèi)容要素。
比如在翁某某訴舟山市公安局交通警察支隊(duì)普陀山大隊(duì)行政處罰案22中，舟山市公安局交通警察支隊(duì)普陀山大隊(duì)認(rèn)為，翁某某駕駛小型普通客車由西向南右轉(zhuǎn)彎行經(jīng)案發(fā)路口人行橫道時(shí)未禮讓行人，違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第47條第1款“機(jī)動(dòng)車行經(jīng)人行橫道時(shí)，應(yīng)當(dāng)減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應(yīng)當(dāng)停車讓行”的規(guī)定，當(dāng)場對翁某某處以罰款100元，并記3分。翁某某訴至法院請求撤銷上述行政處罰決定，一審法院駁回了翁某某的訴訟請求。翁某某提出上訴后，二審法院維持原判。翁某某不服，申請?jiān)賹?。再審法院?jīng)綜合考慮在案事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等因素，認(rèn)定難以認(rèn)定翁某某存在未禮讓行人的主觀過錯(cuò)，建議普陀山大隊(duì)依法自行糾正被訴行政處罰決定，普陀山大隊(duì)最終接納建議并及時(shí)撤銷了被訴行政處罰決定。從再審法院對案件事實(shí)的具體認(rèn)定可以清晰地看出法院是如何結(jié)合行為人的活動(dòng)場景，對行為人的主觀過錯(cuò)進(jìn)行判斷的。再審法院結(jié)合監(jiān)控視頻看到，“再審申請人駕駛涉案車輛由西向南右轉(zhuǎn)彎行經(jīng)案發(fā)路口人行橫道時(shí)，禮讓了一名行人，在該行人通過后，涉案車輛緩慢行經(jīng)斑馬線時(shí)，有對向行駛車輛左轉(zhuǎn)，待再審申請人發(fā)現(xiàn)另一行人出現(xiàn)在斑馬線另一端時(shí)，車輛已經(jīng)整體駛?cè)氚唏R線。若即時(shí)停車，將導(dǎo)致車輛橫停在斑馬線上，反而阻礙行人通行，故難以認(rèn)定再審申請人存在未禮讓行人的主觀過錯(cuò)”。根據(jù)翁某某的這一段活動(dòng)場景，再審法院認(rèn)定翁某某有證據(jù)足以證明其已經(jīng)審慎地盡到合理必要的禮讓行人注意義務(wù)，成為認(rèn)定其沒有主觀過錯(cuò)的重要依據(jù)。翁某某在一審、二審和再審中對其行為活動(dòng)場景的描述，即屬于對其沒有主觀過錯(cuò)的舉證，當(dāng)然，該案中普陀山大隊(duì)提供的監(jiān)控視頻也強(qiáng)化了這一舉證。
因此，當(dāng)事人在對自己不存在主觀過錯(cuò)進(jìn)行證明時(shí)，既要對自己行為時(shí)的主觀心理活動(dòng)進(jìn)行陳述，更要對行為時(shí)的客觀場景進(jìn)行充分描述和說明。行政執(zhí)法人員結(jié)合這些陳述和客觀場景的描述，進(jìn)行一一查證，并判斷是否能夠建立起主客觀相互印證的證據(jù)鏈條，是否符合基本的邏輯關(guān)系和經(jīng)驗(yàn)法則，最終推斷出當(dāng)事人是否具有故意或過失的主觀心態(tài)。如果當(dāng)事人的舉證能夠起到有效反駁推定事實(shí)的效果，就是一個(gè)充足的舉證，達(dá)到了“足以”證明的證明力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人不具有故意或過失。
前文中提到，向社會(huì)公開征求意見的《行政處罰法（修訂草案）》中的“有證據(jù)證明”與最終出臺(tái)的《行政處罰法》“有證據(jù)足以證明”之間有“足以”的二字之差，這一差別體現(xiàn)出立法者對于證據(jù)證明力的著意體現(xiàn)。但關(guān)于何謂“足以證明”卻引發(fā)了不少爭議。有學(xué)者就直指，“足以證明”屬于不確定法律概念，具有廣泛的裁量空間，“足以”二字折射出立法者的謹(jǐn)小慎微與徘徊瞻顧，將造成因執(zhí)法部門難以把握不易操作，或者因裁量空間過大導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過寬或者過嚴(yán)，執(zhí)法實(shí)踐迫切需要具體化的操作規(guī)則。23
“足以證明”并非《行政處罰法》首創(chuàng)，該表述首次由2003年修訂的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（國務(wù)院令第395號，已被修改，下稱《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》）使用，后來被2021年《行政處罰法》所吸收。現(xiàn)行2018年《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（國務(wù)院令第698號）第13條第1款規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)提交申請書及相關(guān)證明文件，并提供足以證明侵權(quán)事實(shí)明顯存在的證據(jù)?！贝送?，在《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》（2021年修訂，國務(wù)院令第739號）、《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》（2019年修訂，國務(wù)院令第709號，下稱《藥品管理法實(shí)施條例》）中也有關(guān)于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供“充分證據(jù)”證明其沒有主觀過錯(cuò)以免除或從輕減輕處罰的規(guī)定，與足以證明的證明標(biāo)準(zhǔn)基本等同。另外，在《中華人民共和國船舶登記條例》（2014年修訂，國務(wù)院令第653號）、《訴訟費(fèi)用交納辦法》（國務(wù)院令第481號）、《中華人民共和國民用航空器權(quán)利登記條例》（國務(wù)院令第233號）、《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》（國家監(jiān)察委員會(huì)公告第1號）以及一些司法解釋中，都有關(guān)于當(dāng)事人的主張應(yīng)達(dá)到“足以證明”程度的表述，雖不屬于行政處罰領(lǐng)域，但也體現(xiàn)了同樣的證據(jù)證明力要求。
在立法實(shí)踐中，對于“足以證明”“充分證明”的具體標(biāo)準(zhǔn)，只有極少的統(tǒng)一明確的指導(dǎo)性規(guī)定或共識，主要存在于藥品管理領(lǐng)域和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)管理領(lǐng)域。在藥品管理領(lǐng)域，2002年《藥品管理法實(shí)施條例》（國務(wù)院令第360號，已被修改）第81條規(guī)定：“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰?！?012年原國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《藥品和醫(yī)療器械行政處罰裁量適用規(guī)則》（國食藥監(jiān)法〔2012〕306號，已廢止）對“充分證據(jù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是，未違反《中華人民共和國藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，并同時(shí)具備“進(jìn)貨渠道合法，提供的藥品生產(chǎn)許可證或者藥品經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照、供貨單位銷售人員授權(quán)委托書及審核證明、藥品合格證明、銷售票據(jù)等證明真實(shí)合法”“藥品采購與收貨記錄、入庫檢查驗(yàn)收記錄真實(shí)完整”“藥品的儲(chǔ)存、養(yǎng)護(hù)、銷售、出庫復(fù)核、運(yùn)輸未違反有關(guān)規(guī)定且有真實(shí)完整的記錄”三種情形。盡管這一規(guī)定已經(jīng)失效，但可以看出，在藥品管理領(lǐng)域中，沒有主觀過錯(cuò)的充分證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是未違反相關(guān)法律規(guī)范且已盡到相應(yīng)注意義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)管理領(lǐng)域，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013年修訂，國務(wù)院令第634號）第22條第3項(xiàng)規(guī)定了“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”的免賠條款，初步確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”的主觀過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年修正，法釋〔2020〕19號）第9條對認(rèn)定為“應(yīng)知”的具體情形作了進(jìn)一步列舉，第10條對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進(jìn)行推薦的“應(yīng)知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了明確，第12條對信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的“應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化。這些規(guī)定成為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)是否具有主觀過錯(cuò)的主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
在執(zhí)法實(shí)踐中，有的行政管理領(lǐng)域逐步形成了符合自身領(lǐng)域特點(diǎn)的判斷是否具有主觀過錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)或共識。在金融監(jiān)管領(lǐng)域，有銀行系統(tǒng)從業(yè)者認(rèn)為，在不同的金融處罰案件中，須針對不同的違法行為類型，找到認(rèn)定當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的要點(diǎn)。24其主要通過兩種方式：一是通過外在行為表現(xiàn)，即依照事件狀況，以社會(huì)一般人作為標(biāo)準(zhǔn)，通過外在行為的考察來推斷當(dāng)事人的主觀狀態(tài)。二是通過人格與職業(yè)范圍，即基于行政相對人的特殊身份，了解其是否履行咨詢及查詢義務(wù)，判斷其是否存在主觀過錯(cuò)。25在稅收征管領(lǐng)域，在確定納稅人是否存在主觀過錯(cuò)時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)采用了多種方式來提高其證明能力：一是依托納稅信用等級評價(jià)機(jī)制，對信用等級評定較高的納稅人采用承諾方式；二是加強(qiáng)部門協(xié)作，建立涉稅信息共享機(jī)制，減少稅務(wù)機(jī)關(guān)因行使權(quán)力對納稅人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生的影響，提高稅收征管效率。26有專家指出納稅義務(wù)人過失的三種情形：一是納稅義務(wù)人拒絕辦理稅籍登記。二是納稅義務(wù)人未及時(shí)主動(dòng)咨詢掌握自身在稅法上義務(wù)的相關(guān)政策信息。三是納稅義務(wù)人委托第三人履行稅法上的義務(wù)，但疏于監(jiān)督。27而在食品安全領(lǐng)域，有專家提出對主觀過錯(cuò)的審查可參照《刑法》中對食品安全犯罪主觀方面的認(rèn)定，并著眼于食品安全執(zhí)法實(shí)踐中的典型案例，通過對行為人的執(zhí)業(yè)時(shí)間、培訓(xùn)經(jīng)歷、執(zhí)法資質(zhì)以及政府信息公開可查等信息，具體化、科學(xué)化和便捷化地推定主觀態(tài)度。28
在前述山東省青島市徐某某經(jīng)營假種子案中，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部對當(dāng)事人所舉證據(jù)的認(rèn)定過程也作了詳細(xì)分析：因徐某某銷售的種子為不再分裝的包裝種子，現(xiàn)行種子法律法規(guī)未要求種子零售商對其經(jīng)營種子的質(zhì)量和真?zhèn)芜M(jìn)行檢驗(yàn)檢測；同時(shí)，徐某某的進(jìn)貨查驗(yàn)流程和方法符合一般農(nóng)資經(jīng)營門店的進(jìn)貨習(xí)慣，且按規(guī)定將種子信息向農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門作了備案，已盡到了種子零售商應(yīng)盡的法律義務(wù)和注意義務(wù)，其提供的證據(jù)足以證明確實(shí)無主觀過錯(cuò)。該案為今后在種子管理領(lǐng)域，當(dāng)種子零售商經(jīng)營的種子被檢測出質(zhì)量問題后，如何認(rèn)定其是否具有主觀過錯(cuò)、是否應(yīng)當(dāng)受到行政處罰等提供了重要參考。
無論是“足以”還是“充分”，都屬于對證據(jù)證明程度的要求，涉及“證明成熟性原則”的運(yùn)用。29無論是在主觀要件上還是在證據(jù)的證明程度要求上，行政處罰案件與刑事處罰案件都是不同的，要求行政處罰案件像刑事案件那樣必須達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的。“要作出裁判，法官必須對認(rèn)定為判決基礎(chǔ)的事項(xiàng)取得確信，這是一個(gè)原則。而達(dá)到這種確信狀態(tài)時(shí)，就叫做該事項(xiàng)已被證明。這種訴訟上的證明所必要的確信的程度不同于絲毫無疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行?！?0筆者認(rèn)為，對主觀過錯(cuò)的證明標(biāo)準(zhǔn)，在不同的行政執(zhí)法領(lǐng)域中體現(xiàn)出強(qiáng)烈的差異化特征，與違法行為的具體形態(tài)緊密結(jié)合，很難劃定一個(gè)統(tǒng)一、具體、可操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要在不同領(lǐng)域的執(zhí)法實(shí)踐中逐步探索、總結(jié)，形成盡量各有特色的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。總體而言，相對于刑事訴訟程序和行政訴訟程序，行政執(zhí)法程序中對“足以證明”的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜把握過嚴(yán)，只要執(zhí)法人員心中達(dá)到必要的確信狀態(tài)即可。
四、《行政處罰法》第33條第2款對執(zhí)法程序的影響
行政處罰責(zé)任主觀要件的確定，不僅對行政執(zhí)法的實(shí)體判斷提出了要求，也對行政執(zhí)法程序產(chǎn)生了重要影響。新《行政處罰法》實(shí)施后，按照規(guī)定，行政處罰案件的辦理程序依次為立案、調(diào)查檢查、收集證據(jù)、告知擬處罰內(nèi)容、聽取當(dāng)事人陳述申辯、法制審核（視情）、負(fù)責(zé)人集體討論（視情）、聽證（視情）、作出行政處罰決定?！缎姓幜P法》第33條第2款對行政執(zhí)法的影響，主要體現(xiàn)在調(diào)查取證以及后續(xù)的法制審核、負(fù)責(zé)人集體討論、聽證、作出行政處罰決定等一系列環(huán)節(jié)中。
在《行政處罰法》修訂之前，行政執(zhí)法人員調(diào)查取證的重點(diǎn)主要在行政處罰責(zé)任的主體要件、客體要件、客觀要件等方面，當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)并非行政執(zhí)法人員主要關(guān)注的因素。而當(dāng)主觀過錯(cuò)條款確定后，盡管當(dāng)事人不舉證則不啟動(dòng)對當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的判定，但對主觀過錯(cuò)的關(guān)注仍然無法避免?！缎姓幜P法》第45條第1款明確規(guī)定，“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核”。第46條也明確規(guī)定“當(dāng)事人的陳述”是證據(jù)的其中一種。因此，聽取當(dāng)事人自述是調(diào)查中的重要內(nèi)容，當(dāng)事人舉證證明自己沒有主觀過錯(cuò)，也最有可能發(fā)生在調(diào)查取證環(huán)節(jié)和陳述申辯環(huán)節(jié)。以當(dāng)事人是否提出沒有主觀過錯(cuò)的主張及證據(jù)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)劃分，具體可為兩種情況。
第一種情況是，在當(dāng)事人尚未主張自己沒有主觀過錯(cuò)時(shí)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在調(diào)查取證和聽取當(dāng)事人陳述申辯中，應(yīng)當(dāng)比以前更加注重對當(dāng)事人主觀狀態(tài)相關(guān)證據(jù)的一并收集，這既是為了行政處罰裁量的需要，也是為了后續(xù)一旦當(dāng)事人提出沒有主觀過錯(cuò)的主張，便于更加快速、準(zhǔn)確地判定其主張是否成立的需要。此時(shí)，這種對主觀狀態(tài)的調(diào)查和取證不是硬性的、專門的，而是出于執(zhí)法便利的建議，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)實(shí)際情況酌情決定。
第二種情況是，當(dāng)事人提出自己沒有主觀過錯(cuò)的主張并予以舉證，這是行政處罰責(zé)任認(rèn)定中的一個(gè)關(guān)鍵動(dòng)作，是激活第33條第2款的一個(gè)重要節(jié)點(diǎn)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意，一旦當(dāng)事人作出這一舉動(dòng)，對當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的調(diào)查和認(rèn)定義務(wù)將從可裁量的軟性建議轉(zhuǎn)化為必須為之的剛性要求。認(rèn)定的核心內(nèi)容，就是當(dāng)事人的舉證是否足以證明其“沒有主觀過錯(cuò)”的主張。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然不負(fù)舉證責(zé)任，但為了印證或推翻當(dāng)事人“沒有主觀過錯(cuò)”的主張，也需要相應(yīng)的證據(jù)來支撐，進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查和取證。此時(shí)，調(diào)查取證的主要內(nèi)容就發(fā)生了變化，從違法行為的客觀要件、違法性和當(dāng)事人責(zé)任能力擴(kuò)展到了主觀要件。
《行政處罰法》第58條規(guī)定了在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出行政處罰的決定之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核的情形。根據(jù)2018年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）第13項(xiàng)的規(guī)定，法制審核的主要內(nèi)容包括：“行政執(zhí)法主體是否合法，行政執(zhí)法人員是否具備執(zhí)法資格；行政執(zhí)法程序是否合法；案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否合法充分；適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否準(zhǔn)確，裁量基準(zhǔn)運(yùn)用是否適當(dāng)；執(zhí)法是否超越執(zhí)法機(jī)關(guān)法定權(quán)限；行政執(zhí)法文書是否完備、規(guī)范；違法行為是否涉嫌犯罪、需要移送司法機(jī)關(guān)等。”在《行政處罰法》修訂之前，如果沒有單行法對主觀要件作出特別規(guī)定的，法制審核中涉及對當(dāng)事人沒有主觀過錯(cuò)的審核，基本只可能發(fā)生在“裁量基準(zhǔn)運(yùn)用是否適當(dāng)”的審核內(nèi)容中，且前提是相關(guān)裁量基準(zhǔn)中將當(dāng)事人主觀狀態(tài)納入了裁量要素。而在主觀過錯(cuò)條款確立之后，當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的認(rèn)定將成為一個(gè)主要的爭議點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，因此也應(yīng)作為法制審核機(jī)構(gòu)審核“案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否合法充分”的主要內(nèi)容。筆者分三種情況來提出法制審核程序的調(diào)整建議。
第一種情況是，當(dāng)事人未主張自己沒有主觀過錯(cuò)，所涉行政管理領(lǐng)域沒有行政裁量基準(zhǔn)，或者相關(guān)行政裁量基準(zhǔn)并未將當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)納入裁量要素。在此種情況下，法制審核機(jī)構(gòu)不需要對當(dāng)事人的主觀狀態(tài)作特別考量，僅須按照慣常的工作要求，審核該案的裁量基準(zhǔn)運(yùn)用是否適當(dāng)即可。這里并不排斥法制審核對當(dāng)事人主觀狀態(tài)的考量，但并非硬性要求，具體可以結(jié)合工作慣例和個(gè)案情況酌情決定。
第二種情況是，當(dāng)事人未主張自己沒有主觀過錯(cuò)，所涉行政管理領(lǐng)域有行政裁量基準(zhǔn)，且將當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)納入裁量要素。比如山東省生態(tài)環(huán)境廳印發(fā)的《山東省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)》（魯環(huán)發(fā)〔2022〕13號）第4條第2款規(guī)定，“裁量因素的設(shè)置主要考慮以下因素：……違法行為當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度……”。這種情況下，法制審核機(jī)構(gòu)在對生態(tài)環(huán)境行政處罰案件作法制審核時(shí)，必須將當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)納入考量范圍。但這種考量只會(huì)產(chǎn)生影響處罰輕重的結(jié)果，并不影響行政處罰的成立。
第三種情況是，當(dāng)事人提出自己沒有主觀過錯(cuò)的主張并予以舉證。此種情況下，對當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的審核內(nèi)容發(fā)生了重大變化，由審核“裁量基準(zhǔn)運(yùn)用是否適當(dāng)”變?yōu)閷徍恕鞍讣聦?shí)是否清楚，證據(jù)是否合法充分”。審核的重點(diǎn)是行政執(zhí)法人員對當(dāng)事人提出的沒有主觀過錯(cuò)的主張認(rèn)定是否準(zhǔn)確，如果法制審核人員對當(dāng)事人的舉證是否足以證明其沒有主觀過錯(cuò)的認(rèn)識與行政處罰辦案人員的認(rèn)識不一致，則不應(yīng)當(dāng)通過審核。這種情況下，法制審核機(jī)構(gòu)對主觀狀態(tài)的考量是必須的、硬性的，如不考量，法制審核程序就是不完整的。
（三）聽證環(huán)節(jié)的變化
聽證是當(dāng)事人的重要權(quán)利，也是確保行政處罰案件公平公正的重要程序。根據(jù)《行政處罰法》第64條規(guī)定，在聽證環(huán)節(jié)中，行政處罰的案件辦理人成為聽證的一方當(dāng)事人，他需要在聽證會(huì)上對當(dāng)事人的違法事實(shí)、證據(jù)等進(jìn)行闡述和舉證，當(dāng)事人可以進(jìn)行申辯和質(zhì)證。無論當(dāng)事人是在聽證前還是在聽證時(shí)提出沒有主觀過錯(cuò)的主張，調(diào)查人員和當(dāng)事人都將在聽證的這一環(huán)節(jié)對這一問題展開闡述、辯論和舉證，推動(dòng)對當(dāng)事人有無主觀過錯(cuò)的認(rèn)定更加深入、更加準(zhǔn)確。對于當(dāng)事人提出沒有主觀過錯(cuò)主張的，聽證主持人應(yīng)當(dāng)尤其注意，對當(dāng)事人所舉證據(jù)的證明力進(jìn)行充分討論，將當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)作為行政處罰聽證的重點(diǎn)內(nèi)容，并記錄在聽證筆錄中，作為作出行政處罰決定的根據(jù)。
五、結(jié)語
《行政處罰法》第33條第2款不僅是對行政處罰責(zé)任理論的重構(gòu)與引領(lǐng)，更是對行政執(zhí)法實(shí)踐的叩問，面對地位升級的“主觀過錯(cuò)”行政執(zhí)法應(yīng)如何調(diào)整、應(yīng)對和把握這一問題迫在眉睫?！叭绾握J(rèn)定當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)”已是當(dāng)前行政執(zhí)法的重點(diǎn)、難點(diǎn)和被訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。新《行政處罰法》實(shí)施已三年有余，筆者立足于緊扣立法原意，廣泛探察主觀過錯(cuò)條款在立法、執(zhí)法、司法中的應(yīng)用實(shí)例，在理論構(gòu)建和實(shí)踐操作方面作了一些粗淺的探究，力求為行政執(zhí)法適用主觀過錯(cuò)條款提供一套可供參考的方案。
注釋：